domingo, 15 de agosto de 2010

Apuntes 01: El Derecho como una Ciencia Cultural



CONCEPTOS DE DERECHO Y SUS CARACTERISTICAS




EL DERECHO: Conjunto de normas eficaces para regular la conducta de los hombres en sociedad. La dimensión del Derecho El Derecho está sometido a diversas influencias y es permeable a la cambiante realidad social. Dentro del Derecho encontramos dos tipos de normas: las que tienen sanción y las que no tienen. El Derecho se presenta en una sociedad como la interacción de tres dimensiones: la norma (una regla exterior que regula la conducta humana), el hecho social (situación en un contexto social) y el valor (el sentido, finalidad y justificación de una norma). -Voluntad vinculatoria y autarquica.




Origen del Derecho
Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer que el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los hombres de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que sus primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en que nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus derechos, unas veces a partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco, otras por mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por imperativo divino.
Dos rasgos caracterizan el Derecho positivo que conocemos de todas las épocas. La aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las transgreden.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de sancionar su incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muy diversas han coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho natural, entendido como un conjunto de principios universales e inmutables, que serían expresión de una Justicia trascendente (divina o humana, poco importa) que gobernaría, a imagen del mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin embargo, esta fundamentación del derecho ha sintonizado con la evolución de la sociedad occidental. Si durante el feudalismo la ley positiva era un reflejo de la ley eterna que gobernaba el orden de la Creación, en el contexto de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII surgió el iusnaturalismo que hacia derivar de la razón humana y de sus derechos de libertad e igualdad formales la legitimidad del Derecho positivo, plasmándose en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen iusnaturalista del derecho –aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable—ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación trascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacifica.

Fundamento del Derecho.
¿De donde deriva el carácter obligatorio del Derecho querido por la suprema inteligencia y la sabiduría de Dios?.
El fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la justicia –deseada por Dios—que el derecho consigue realizar.
Teorías Teocráticas.
Estas teorías postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.
Teorías Autocráticas.
Estas teorías vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación, pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho, que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera sea la fuente de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad general, conciencia colectiva, espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.
Teorías Iusnaturalistas.
Estas doctrinas sostienen, en síntesis, que el orden jurídico se justifica, por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato –ya sea divino o humano—sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El Derecho natural tiene las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado, el respeto reciproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos.
Por lo cual el orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino también por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sea la expresión de una voluntad competente para sancionarlas: se requiere, además, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón.


El Derecho Natural.
Roma y Cicerón.
Roma.
La expresión derecho natural es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas.
Cicerón
Cicerón perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas, que no puede ser derogado por las leyes positivas, que rige a la vez todos los pueblos y en todos los tiempos.
El Cristianismo y Santo Tomás de Aquino.
Fue Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su más perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina gobernando al mundo físico y moral, y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional, y podemos conocerla con la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo; y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para disponer más particularmente algunas cosas.
Escuela del Derecho Natural y de Gentes de Hugo Grocio.
Esta escuela debe su origen a Hugo Grocio, que reconoce la existencia de un derecho natural pero se aparta de la escolástica al considerarlo como una regla dictada por la recta razón, la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional. Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos.
La doctrina del derecho natural es por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta someterse. No son solamente principios racionales, sino que existen del mismo modo leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza, debe proteger la vida y la integridad física de los hombres; favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instituciones cuyos fines específicos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este último fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales pueden exigir los sacrificios destinados a realizar el bien común.
El Derecho Natural y el Positivo.
Denominase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de la autoridad competente y que ésta reconoce y aplica; es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.
La divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo muy relativa. La mayor parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden jurídico positivo al ser incluida en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la naturaleza del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir bajo un régimen distinto. Se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta, aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de las normas jurídicas naturales.
Entre el derecho natural y el derecho positivo existe, en efecto, una relación de jerarquía análoga a la que hay entre la Constitución y las leyes. Estas últimas deben conformarse a las normas superiores de la Constitución, y eso es lo que ocurre en la inmensa generalidad de los casos. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte al derecho natural, pero las normas contrarias a este último adolecen de un vicio que las priva de todo carácter jurídico. La única diferencia que existe entre esta y aquella relación reside en el hecho de que no hay poder alguno –salvo el de las conciencias y el de la razón—que declare la antijuricidad de las leyes injustas.
Para que exista esa conformidad entre las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relación lógica. Las normas jurídicas positivas pueden derivar de las naturales por vía de deducción, o determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores.
El Derecho y la VIda Social.
Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Sí bien las normas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón, las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al bien común.
Esto se aplica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la actuación de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner limites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos y los que sé prohiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es también un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayudándola a alcanzar los fines más elevados de la existencia.
El derecho influye también en la vida de la comunidad misma, no es solo un producto de la sociedad, sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspira tener. Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad, la vida social a su vez determina la creación y las transformaciones del orden jurídico. Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los pueblos, obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos.
Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas.
Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes opinión pública, estas ideologías determinan cambios más o menos profundos en el derecho.
Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformas la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el derecho privado, para adecuarlo a los propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios.
Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado, una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etc., están destinados a regular sobre la base de la justicia un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien común.
Existe entre el orden jurídico y la economía una influencia recíproca que determina sus transformaciones respectivas. Así como el derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad económica, así también los cambios que se operan en esta última obligan a crear o modificar las normas jurídicas para adecuarlas a las nuevas necesidades.
No siempre, sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias económicas; a veces pretende también modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad.
El derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas, y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde, procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos.
De la forma en que se organice el orden que busca el derecho dependerá, en muchos casos, la tranquilidad de todos. Ya que según el principio de plenitud hermética del derecho, éste es pleno, no reconoce ni admite lagunas, es un todo homogéneo, coherente y completo, cuyo fin es el bien común, la justicia y la seguridad jurídica de la colectividad.




DIFERENTES CLASES DE DERECHO


Derecho Vigente: Son las normas que en un lugar y una epoca determinados el estado considera obligatorias.
Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas imperativas, atributivas y constitutivas de un ordenamiento juridico.
Derecho Positivo: Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.
Derecho Subjetivo: Es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas juridicas y que considera le favorecen y tutelan.
El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo da la facultad reconocida por la norma.
Derecho Natural: Conjunto de normas y principios deducidas por la razon humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo.




LA NORMA


Normas de Conducta
Nacen generalmente como consecuencia de la vida social y son de diversa naturaleza, según la especie de relaciones que rijan. Dichas normas pueden ser: técnicas, de etiqueta, jurídicas, morales y religiosas etc.
Normas Tecnicas
Previenen la forma mas adecuada para ser bien una cosa; por ejemplo, la serie de medidas que el medico debe tomar para realizar con éxito una intervención quirúrgica. Quien viola la norma técnica, recibe una sanción: el fracaso.
Normas de Etiqueta
Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos propios de un grupo social o de una etapa histórica; su violación tiene como sanción el ridículo, es decir, el quedar mal ante los demás al provocar la risa y la burla.
Normas Morales
Son de orden individual o social, constituyen deberes elementales impuestos por los sentimientos de moralidad del grupo social para su propio bienestar. El imperio de la moral es condición indispensable para la existencia de la sociedad. Estas normas rigen la conducta del individuo ya para consigo mismo, ya para los demas hombres; su violación trae como consecuencia el remordimiento, o el desprecio social, o ambas sanciones a la vez.
Normas Religiosas
Son los preceptos dictados por DIOS a los hombres, su violación esta sancionada con el premio o el castigo en la vida eterna.
Normas Juridicas
Rigen y coordinan, a su vez, la conducta social del individuo. Diremos que estas normas se diferencia de las otras, por su origen, puesto que son creadas por el estado. Porque su cumplimiento no se deja a la libre voluntad del sujeto, sino que el poder publico se encarga de aplicarlas haciéndolas cumplir, tiene fuerza coactiva. Porque crean no solo deberes, sino facultades.


Características de la Norma Jurídica
Existen una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas, nos permiten distinguir unas de otras a continuación las analizaremos tomando como punto de referencia principalmente las normas morales.
A) Heteronomía.
Significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes).
B) Bilateralidad.
Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone derechos, también concede derechos a uno o varios sujetos. Esta característica se opone a la Unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento.
C) Exterioridad.
La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado (es decir, que solo importa la acción que haces para violar la norma, y no propiamente el por qué); se pone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo de acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado.
D) Coercibilidad.
Esta característica consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza física una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas coercibilidad.



FUENTES DEL DERECHO

El término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un río, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho. Su concepto es el siguiente: Son los diferentes procesos por los cuales se origina una ley o norma jurídica.
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales)



Clases de Fuentes del Derecho
Fuentes históricas.- son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.
Fuentes materiales o reales.- Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas. P/ej.: la revolución mexicana dio origen a los artículos 27 (propiedad y repartición de tierras) y 123 (protección al trabajador) constitucionales.
Fuentes formales.- son los procesos de creación de las normas jurídicas. Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica.


LEGISLACIÓN: Es el proceso por el cual uno o más órganos del estado crean determinadas normas jurídicas de cumplimiento general a las que se les da el nombre de leyes.



COSTUMBRE: Es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica. Para que la costumbre pueda considerare como fuente del derecho deben existir dos elementos al mismo tiempo: Un elemento objetivo o material; que consiste en la repetición constante de un comportamiento y un elemento subjetivo o formal que radica en la convicción de la obligatoriedad que existe frente al comportamiento mencionado (opinio uris). En la mayor parte del derecho mexicano no se autoriza la costumbre como fuente del derecho, sin embargo, existen excepciones como en materia civil, penal, laboral y electoral.


JURISPRUDENCIA: Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales federales en 5 tesis ininterrumpidas por alguna en contrario, en el mismo sentido y aprobada por la mayoría de los ministros o magistrados.
Estas tres son las principales fuentes formales, sin embargo como complemento incluiremos dos más que pueden tomarse de igual forma, pero que por lo menos en el derecho mexicano no se toman con fuerza obligatoria.



LA DOCTRINA. Es la opinión de uno o varios autores en cualquier materia de derecho, que se realiza con el propósito de interpretar, comprender y aplicar correctamente el derecho. Dentro del derecho mexicano, aunque tiene una gran utilidad ilustrativa, no cuenta con fuerza obligatoria, sin embargo, estas concepciones doctrinales pueden transformarse en una fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que se le otorgue este carácter.


PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Son criterios o ideas fundamentales de un sistema jurídico determinado, que se presentan en la forma concreta de aforismo , en los cuales se apoya el juzgador para resolver las controversias que no encuentran solución en las normas legisladas.



RAMAS DEL DERECHO PRIVADO, PÚBLICO Y SOCIAL
Derecho privado: derecho civil, derecho mercantil, derecho internacional privado, derecho marítimo, derecho bancario, derecho bursátil.
Derecho público: derecho constitucional, derecho penal, derecho administrativo, derecho procesal, derecho internacional público, derecho financiero, derecho aéreo.
Derecho social: derecho del trabajo, derecho agrario, derecho de la seguridad social, derecho económico, derecho turístico, derecho ecológico.



CONCEPTO DE LEY Y SUS CARACTERISTICAS


La Ley
Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.
La ley tiene dos elementos:
material.- es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria que regula la conducta humana.
formal.- es la norma creada por el poder legislativo.
Las características de la ley son:
☺ General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.
☺ Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
☺ Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas y no a alguna en especifico.
☺ Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.


Clases de Leyes

Leyes Organicas. su principal funcion es establecer la estructura y funcionamiento de los diferentes organos estatales.
Leyes Reglamentarias. se emiten para detallar los aspectos especificos de los derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitucion establece.
Leyes Ordinarias. todas aquellas que no son orgánicas ni reglamentarias. en sentido formal: ley organica, ley especial, ley ordinaria; en sentido material, decreto - ley, reglamentos.
Leyes Especiales. el codigo civil establece que las disposiciones contenidas en los codigos y leyes nacionales especiales se aplican con preferencia a las de este codigo en las materias que constituyen su especialidad.